Por boca de un diputado de Comunidad Ciudadana, a quien entrevistaron en un programa de radio dirigido por tres destacadas periodistas y que se transmite también por una red social, me enteré de que él es el proponente de un proyecto de ley modificatorio del parágrafo III del Art. 216 de la ley 603, que textualmente dispone: “En los casos en los cuales la madre o el padre que ha obtenido la guarda no permita de forma recurrente por tres (3) veces consecutivas el derecho de visita, previa verificación de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, la autoridad judicial revocará la guarda y la confiará al otro cónyuge o un tercero”.
Antes de entrar al fondo que me propuse, quiero decir que esta norma, como muchas de nuestra economía jurídica, adolece de un barbarismo jurídico inaceptable: tácitamente está considerando como términos sinónimos “cónyuge” y “padre o madre”. Bien, la parte final del precepto sostiene que “se revocará la guarda y la confiará al otro cónyuge…”. Y acá voy a usar una expresión tan chabacana entre los hombres y mujeres de derecho cuando se refieren a algún razonamiento jurídico inverosímil o lego; mis colegas dicen: “hasta un estudiante de primer semestre de derecho sabe que…”. Yo voy un poco más allá: hasta un estudiante de primaria sabe que cónyuge es el que está casado con alguien o cuando menos unido en una relación afectiva y en convivencia, de todo lo que se puede inferir que, si existe una relación así definida, no hay motivo para que ningún juez confiera la guarda de los hijos a alguno de ellos, simplemente porque viven juntos y tienen una relación estable. Entonces, lo correcto habría sido: “se revocará la guarda y la confiará al padre o madre que no la tenía”.
Pero vamos a lo que motiva la presente nota. En mi dilatado ejercicio del derecho (más de treinta y cinco años) he comprobado que la tenencia o guarda de los menores de edad en padres divorciados tienen una dimensión biopsicosocial innegablemente negativa, sobre todo cuando los hijos son niños; entonces —como decía el mencionado parlamentario con toda razón— la ley cuando menos debe propender a atenuar el daño que para aquellos supone tener que estar sometidos a un día y un horario para incentivar el vínculo filial con quien no ha sido favorecido con su guarda.
Por otro lado, no estamos descubriendo la pólvora si decimos que, por razones naturales y sociales, la tenencia de los hijos en estos casos se confía a la madre en un 95% de las veces. Y tampoco estamos descubriendo América si reconocemos que, en un buen porcentaje de esos nueve y medio de cada diez, las madres niegan las visitas que judicialmente están determinadas para el padre, unas veces porque la relación entre progenitores ha quedado tan dañada que es la manera más fácil y ruin de negar ese derecho del niño. Otras, más bien tienen que ver con el incumplimiento del padre en el pago oportuno de la asistencia familiar, también fijada por el juez.
Con evidente desconocimiento de la materia, las periodistas mencionadas en el primer párrafo, sin objetar el proyecto de su entrevistado, justificaron sin embargo que tal actitud de las madres es una forma de presionar al padre que no honra la obligación civil y natural que tiene respecto a sus hijos, es decir, el pago de la asistencia.
En esta materia nuestra legislación familiar dio importantes pasos al prever la revocatoria de la tenencia ante la negativa por tres veces consecutivas del padre o madre favorecido con la tenencia de los niños, norma —como ya se dijo— contenida en la ley 603. Indudablemente las extralimitaciones de las madres que condicionan el derecho de visitas del padre al pago de la asistencia familiar, no tienen justificativo —ni jurídico ni natural—, en tanto la madre (o excepcionalmente el padre tenedor de los hijos) no puede privar de un derecho de la que no es titular; esto es, que el vínculo paterno-filial es un derecho ajeno, por tanto, indisponible, al serlo de sus hijos menores. El derecho a la asistencia familiar a menores es también inalienable e irrenunciable, pero mezclar uno y otro es como pretender mezclar agua y aceite. Ambos derechos son de naturaleza jurídica distinta y el derecho del niño de ver a su padre (o excepcionalmente a la madre no tenedora de los hijos) no puede estar condicionado al pago de la asistencia familiar, para cuyo caso, in extremis, está el apremio corporal.
Inmejorablemente oportuna la modificación propuesta por el asambleísta nacional que, sin embargo, no la supo sustentar adecuadamente ante sus entrevistadoras. La primera negativa al cumplimiento de las visitas debe merecer una revocatoria de su tenencia legal.
Augusto Vera Riveros es jurista y escritor.